編者按：為切實(shí)做好“法治為民辦實(shí)事”工作，積極發(fā)揮湖南省法律援助中心上海工作站作用，更好為在滬及華東地區(qū)湘籍企業(yè)和湘籍人士提供志愿法律服務(wù)，特開設(shè)“律師在你身邊”專欄。

歡迎來(lái)稿，敬請(qǐng)關(guān)注。聯(lián)系人：黃榮律師。聯(lián)系電話：15317308681（微信同），郵箱：67492401@qq.com

在實(shí)務(wù)中，“假派遣，真用工”的逆向勞務(wù)派遣在某些行業(yè)比較普遍。比如，制造業(yè)，服務(wù)業(yè)，特別是餐飲、零售、物流等行業(yè)，IT與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，銀行等金融行業(yè)等。逆向勞務(wù)派遣，又稱為“反向勞務(wù)派遣”，是一種特殊的用工形式，它是指用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者再與本單位指定的勞務(wù)派遣單位重新訂立勞動(dòng)合同，并由該派遣單位將勞動(dòng)者派回原用人單位工作。在這種形式中，勞務(wù)派遣單位成為新的用人單位，而原用人單位則轉(zhuǎn)變?yōu)橛霉挝弧?/p>

在逆向勞務(wù)派遣中，盡管勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)和崗位沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，但實(shí)際上用人單位通過引入勞務(wù)派遣單位這一“中介”，改變了原有的勞動(dòng)合同關(guān)系。原用人單位轉(zhuǎn)變?yōu)榱擞霉挝唬鴦趧?wù)派遣單位則成為了法律意義上的用人單位。這種操作的目的往往是為了規(guī)避或減輕用人單位在勞動(dòng)法律方面的責(zé)任和義務(wù)。然而，值得注意的是，逆向勞務(wù)派遣的合法性存在爭(zhēng)議。因?yàn)楦鶕?jù)《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等法律的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施，且使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過用人單位用工總量的10%，而逆向勞務(wù)派遣可能突破了這一限制。這種做法可能導(dǎo)致用人單位濫用勞務(wù)派遣制度，侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益。本文將通過一個(gè)典型案例對(duì)逆向勞務(wù)派遣行為的法律性質(zhì)、效果等進(jìn)行分析，以期對(duì)用人單位預(yù)防用工風(fēng)險(xiǎn)和勞動(dòng)者維護(hù)合法權(quán)益有所助益。

【基本案情】

C某于2007年7月6日入職某R公司，從事皮帶工崗位工作。入職后，W服務(wù)社以勞務(wù)派遣的方式與C某簽訂勞動(dòng)合同，將C某派遣至R公司工作。

2008年7月1日，H公司作為勞務(wù)派遣方與C某簽訂了勞動(dòng)合同，仍將其派遣至R公司工作，工種仍為皮帶工，合同期限為2年，雙方簽訂了三次勞動(dòng)合同，合同期限分別為自2008年7月1日至2010年6月30日、2010年7月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2014年6月30日。

2014年8月，X公司作為勞務(wù)派遣方與C某簽訂了勞動(dòng)合同，仍將其派遣至R公司工作，工種仍為皮帶工，合同期限為1年，期間簽訂了二次合同，合同期限分別為自2014年8月1日至2015年7月31日、2015年9月1日至2016年8月31日。2016年8月11日，X公司向C某發(fā)出告知書，載明雙方勞動(dòng)合同于2016年8月31日到期終止，到時(shí)不再續(xù)簽。

C某申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁令R公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁委未予受理，C某訴至法院。

法院認(rèn)為，C某實(shí)際為R公司招用，但R公司卻先后通過W服務(wù)社、H公司、X公司與C某簽訂勞動(dòng)派遣合同，將其派遣至本單位從事崗位、地點(diǎn)均無(wú)任何變化的工作，R公司的這種做法是規(guī)避用人單位法律責(zé)任的逆向派遣行為，因C某的訴訟請(qǐng)求為要求R公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對(duì)該主張應(yīng)予支持。

案例選自《江蘇法院發(fā)布2016-2018年度勞動(dòng)爭(zhēng)議十大典型案例》（2019年07月07日）。判例索引：阜寧法院（2016）蘇0923民初6162號(hào)，鹽城中院（2017）蘇09民終2282號(hào)

【法理分析】

從司法實(shí)踐的角度來(lái)看，法院在審理涉及逆向勞務(wù)派遣的案件時(shí)，通常會(huì)結(jié)合具體情況進(jìn)行綜合判斷。如果法院認(rèn)定用人單位存在規(guī)避法律責(zé)任、侵害勞動(dòng)者權(quán)益的行為，那么可能會(huì)判決該逆向勞務(wù)派遣行為無(wú)效，并責(zé)令用人單位承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。逆向勞務(wù)派遣的認(rèn)定，一般需要滿足如下3個(gè)條件：

第一，勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議之前與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系，且勞動(dòng)關(guān)系持續(xù)存在。如果勞動(dòng)者在與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議前，即被派遣前，系被用人單位招聘，在用人單位工作，接受用人單位管理，那么無(wú)論勞動(dòng)合同簽訂與否，勞動(dòng)者都與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系。

第二，勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議是受用人單位指定安排。判斷勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂是否用人單位指定安排，常見的情形是，勞動(dòng)者提供簽訂時(shí)的空白合同書、制式合同只需要簽字等來(lái)證明被派遣的非自愿性；

第三，勞動(dòng)者被派遣前后的工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容、性質(zhì)未發(fā)生變化，且長(zhǎng)期為用人單位提供勞動(dòng)，一直接受用人單位的管理、考核。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十七條第1款規(guī)定：“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！薄吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！奔暗诹邨l規(guī)定，“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者?！?借用勞務(wù)派遣形式掩蓋和規(guī)避真實(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系的“假派遣，真用工”，違反了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)所簽訂的勞動(dòng)合同無(wú)效，逆向勞務(wù)派遣合同無(wú)效，用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系依然存續(xù)，用人單位仍應(yīng)承擔(dān)用工主體的法定責(zé)任。

本案中，雖然涉案派遣公司并非R公司設(shè)立，但R公司對(duì)C某的雇用顯然是長(zhǎng)期的，且C某也實(shí)際系R公司自己招用。R公司這種通過多家派遣單位輪流實(shí)施派遣的行為與勞動(dòng)合同法中所禁止的用人單位設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者行為性質(zhì)一樣，均為通過“假派遣，真用工”損害勞動(dòng)者合法權(quán)益、規(guī)避用人單位法定責(zé)任的行為。

【 法律依據(jù)】

1. 《勞動(dòng)合同法》

第六十六條 勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定。

第六十七條 用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。

2.《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》

第三條 用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。

前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。

第四條 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。

計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。

【律師提醒】

盡管逆向勞務(wù)派遣在某些行業(yè)中較為普遍，但這并不意味著它是合法或合理的。如前所述，逆向勞務(wù)派遣存在合法性問題，可能違反《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，也可能侵害勞動(dòng)者的權(quán)益。因此，無(wú)論在哪個(gè)行業(yè)，企業(yè)和勞務(wù)派遣單位都應(yīng)嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，確保用工行為的合法性和合規(guī)性。同時(shí)，勞動(dòng)者也應(yīng)了解自己的權(quán)益和義務(wù)，對(duì)于不合理的逆向勞務(wù)派遣行為應(yīng)積極維權(quán)。相關(guān)部門也應(yīng)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)派遣市場(chǎng)的監(jiān)管和規(guī)范，防止企業(yè)濫用勞務(wù)派遣制度，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

作者簡(jiǎn)介 ：黃榮，湖南瀏陽(yáng)人，上海資深合伙人律師，經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士，擔(dān)任多家公司常年法律顧問。

作者：黃榮

責(zé)編：寧?kù)o

一審：寧?kù)o

二審：詹娉俏

三審：張德會(huì)

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