李宇

法律淵源（法源）是法學(xué)的元問(wèn)題。法源具有多重意義、多種樣態(tài)，在民法中尤甚。對(duì)于法源問(wèn)題，此前我國(guó)學(xué)者已有若干研究，但以法理學(xué)研究居多，民法學(xué)領(lǐng)域則罕有系統(tǒng)性研究。李敏教授所著《民法法源論》，正是我國(guó)學(xué)界嘗試民法法源研究的專著。本書集廣闊的學(xué)術(shù)視野、清晰的研究目標(biāo)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治鏊悸酚谝惑w，對(duì)民法法源中的各個(gè)主要問(wèn)題作了全方位、系統(tǒng)性的研究。

本書以民法法源適用規(guī)范為抓手，在提出問(wèn)題和概述法史之后，逐章分析各種民法法源的立法模式、適用實(shí)況和我國(guó)法的選擇，從作為一般規(guī)范的制定法、習(xí)慣法以及法理、學(xué)說(shuō)、先例直至作為個(gè)別規(guī)范的法律行為以及我國(guó)法上曾經(jīng)的特色法源國(guó)家政策，從學(xué)理上對(duì)各種法源的體系結(jié)構(gòu)加以解析，最終落腳于我國(guó)民法典法源適用規(guī)范的設(shè)計(jì)，呈現(xiàn)出總分總的結(jié)構(gòu)，層層遞進(jìn)。本書對(duì)于以《瑞士民法典》第一條為代表的比較法上的法源適用規(guī)范作了全面梳理和深入解析，尤其是整理了《瑞士民法典》第一條的有關(guān)判例和學(xué)說(shuō)，為此前我國(guó)文獻(xiàn)之所無(wú)。在民法法源各論的章節(jié)中，本書深入各種法源的學(xué)說(shuō)及國(guó)內(nèi)外司法實(shí)務(wù)，生動(dòng)展現(xiàn)了民法法源的實(shí)際生態(tài)。本書最后關(guān)于民法典中法源適用規(guī)范的立法建議，正是奠基于前文各章扎實(shí)的理論和實(shí)務(wù)研究之上，并結(jié)合了我國(guó)立法和司法的實(shí)際狀況，因而具有科學(xué)性和可行性。值得注意的是，該書出版于民法典頒布之前，其中若干章節(jié)又是以民法總則頒行前的學(xué)術(shù)論文為基礎(chǔ)，因此對(duì)于民法總則中法源條款的形成與解釋亦有貢獻(xiàn)。

除了以上總體特色與貢獻(xiàn)之外，本書在關(guān)于各種民法法源的具體論述中亦可圈可點(diǎn)。

制定法作為第一位階法源，既有研究相對(duì)成熟。不過(guò)，制定法的具體范圍如何、類推適用等漏洞填補(bǔ)方法在制定法和其他候補(bǔ)法源之間存在何種適用關(guān)系，諸如此類的問(wèn)題在以往研究中著墨較少。本書第三章對(duì)此作了有針對(duì)性的論述；習(xí)慣法作為制定法之后首要的補(bǔ)充性法源，歷來(lái)受到我國(guó)法理學(xué)研究的重視。本書第四章重點(diǎn)闡述了習(xí)慣與習(xí)慣法的異同以及習(xí)慣法在司法實(shí)踐中的實(shí)際狀況，為習(xí)慣法研究提供了鮮活的素材。

民法法源體系中的焦點(diǎn)問(wèn)題是，第三位階或兜底性法源如何確定？我國(guó)民法典第10條僅僅將法律和習(xí)慣分別規(guī)定為第一位階法源和第二位階法源，這對(duì)于民事糾紛既無(wú)法律規(guī)定也無(wú)習(xí)慣的情形，往往沒有補(bǔ)充性的法源可用。而比較法上多將法理規(guī)定為第三位階的法源，我國(guó)雖然無(wú)此規(guī)定，但基于事物性質(zhì)和民事案件法官不得拒絕裁判的原則，不可能因?yàn)闆]有規(guī)定和習(xí)慣就不予處理。因此，第三位階法源存在客觀需要。問(wèn)題就在于，第三位階的法源如何表達(dá)？如果單純表述為法理，則因?yàn)榉ɡ砀拍畲嬖诟叨炔淮_定性，是否能夠有助于把握法源創(chuàng)造性和確定性之間的平衡，存在疑問(wèn)。對(duì)此，本書創(chuàng)造性地提出了以根據(jù)民法基本原則所確立的規(guī)則作為第三位階的法源，這一方面為法院補(bǔ)充法律和習(xí)慣的漏洞提供了參考，另一方面有助于避免法理概念的空洞化和所產(chǎn)生的濫用風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)對(duì)法院施加創(chuàng)設(shè)或確定具體規(guī)則的義務(wù)，來(lái)盡可能追求較為明確且可預(yù)期的裁判結(jié)果，并實(shí)現(xiàn)學(xué)理和個(gè)案之間的良性互動(dòng)。同時(shí)，我國(guó)民事立法中長(zhǎng)期存在明文規(guī)定基本原則的傳統(tǒng)，本書的此種見解也有助于為法官提供更具有可操作性的指引，在構(gòu)造基礎(chǔ)和適用技術(shù)上均有優(yōu)于傳統(tǒng)模式之處。盡管我國(guó)民法典最終并未規(guī)定第三位階的法源，但是本書有關(guān)第三位階法源設(shè)計(jì)與適用的討論對(duì)于我國(guó)司法實(shí)踐仍然具有參考價(jià)值。

以契約為代表的法律行為是否具有民法法源的屬性，素有爭(zhēng)議。本書認(rèn)為法律行為不屬于民法法源，主要著重于我國(guó)的實(shí)務(wù)狀況。不過(guò)，契約的法源地位尚有可議余地，但本書的有關(guān)討論為今后學(xué)說(shuō)論爭(zhēng)的進(jìn)一步展開提出了新的理由和支點(diǎn)。

隨著我國(guó)民法典的頒行以及對(duì)民法總則第10條法源條款的沿用，有關(guān)民法法源的立法爭(zhēng)論暫告一段落，但這不是民法法源適用和發(fā)展的終點(diǎn)。如何進(jìn)一步發(fā)掘第三位階的法源？如何妥當(dāng)處理法理、學(xué)說(shuō)和先例的關(guān)系？仍然是民法典時(shí)代有待我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期研究的課題，也是我國(guó)民事司法實(shí)踐中不可回避的日常性問(wèn)題。因此，這部著作既是過(guò)去民法法源學(xué)說(shuō)和實(shí)踐的總結(jié)，也為當(dāng)今民法典的發(fā)展起到推動(dòng)作用。

（作者系上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）

責(zé)編：周澤中

一審：周澤中

二審：尹虹

三審：王禮生

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